lagen.nu

HFD 2012 ref. 48

Fråga vid en prövning mot de allmänna principerna för offentlig upphandling om tiden för leverantörer att vidta åtgärder inför avtalsstart varit tillräcklig (I och II).

I.

Stockholms läns landsting (Landstinget) genomförde en upphandling av tvätt- och textilservice. Upphandlingen genomfördes som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Inbjudan till anbudsgivning var daterad den 28 juni 2010 och sista dagen för att komma in med anbud var den 20 september 2010.

Berendsen Textil Service AB (Berendsen) ansökte hos förvaltningsrätten om överprövning enligt LOU och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Till stöd för sin talan anförde Berendsen bl.a. följande. Landstinget har länge känt till att en upphandling med avtalsstart i april 2011 skulle genomföras. I april år 2009 träffade Berendsen företrädare för Landstinget och redan under detta möte aviserade Landstinget att denna upphandling skulle ske. Berendsen påtalade vid detta möte att minst 12 månaders framförhållning var en förutsättning för att anbudsgivare skulle kunna delta i upphandlingen samt att landstingen för att tillvarata konkurrensen på marknaden borde dela upphandlingen i fyra delar. Att upphandlingen skulle ske meddelades offentligt under våren år 2009. Vid löpande kontakter under år 2009 underrättades Berendsen om att upphandlingen var på gång och Berendsen påpekade återigen vikten av att anbudsgivare fick en lång uppstartstid inför avtalsstarten i april 2011. I juni 2009 fick Berendsen besked om att underlaget för upphandlingen var klart men att väntan på politiska beslut försenade upphandlingen. - Enligt uppgift från Landstinget förväntades tilldelningsbeslut den 15 november 2010. Det innebär att uppstartstiden för en ny leverantör i längsta fall blir fyra månader. För att en ny leverantör ska kunna ta över ansvaret för tvätt- och textilservicen för hela Stockholms läns landsting är fyra månader alltför kort tid. För att starta upp verksamheten behöver bland annat ett stort antal anställda nyrekryteras. Berendsen räknar med att minst 140 kvalificerade tjänster måste tillsättas, något som tar minst fyra månader i anspråk. Vidare måste beaktas att den normala uppsägningstiden i Sverige är tre månader. Bara rekrytering av ett så stort antal personer beräknas ta sex månader. Med hänsyn till detta är det orimligt att anbudsgivare förväntas ta över full produktion den 1 april 2011. - Vidare ska ett tillräckligt stort antal fordon och maskiner införskaffas för att vinnande anbudsgivare ska kunna klara av att ta över en fullskalig verksamhet den 1 april 2011. Över 8 000 tvättgodsvagnar behöver köpas in. Det finns ingen leverantör i världen som kan producera dessa vagnar på kortare tid än åtta månader. Förhandlingar med leverantörer om stora inköp måste vänta till dess att anbudsgivaren har ett giltigt avtal med Landstinget och därefter måste leveranstider för så stora beställningar beaktas. Därmed har Landstinget utestängt de flesta tänkbara leverantörer på marknaden. Den korta upphandlingstiden och startfristen gör det i princip omöjligt för någon annan än nuvarande leverantör att lägga ett anbud och faktiskt kunna genomföra en lyckad leverensstart. - Bristen i upphandlingens konkurrensutsättning förstärks av att Landstinget har valt att samla Landstingets alla verksamheters behov av tvätt- och textiltjänster i en och samma upphandling, vilket i praktiken innebär att de flesta tänkbara leverantörer får svårt att ens kunna lämna anbud oavsett hur lång uppstartstid som hade getts anbudsgivarna. - Berendsen valde att inte lämna in något anbud med hänvisning till att startsträckan är för kort och upphandlingen för omfattande för att likabehandling ska kunna uppnås och för att Berendsen ska kunna räkna på ett anbud utan allt för stort risktagande. På grund av att startsträckan och omfattningen av upphandlingen utesluter leverantörer och ger nuvarande leverantör en fördel anser Berendsen att upphandlingen är både konkurrensbegränsande, konkurrenssnedvridande och strider mot likabehandlingsprincipen. - Landstinget har inte beaktat risken för en överprövning av upphandlingen. Konkurrensverket har uttalat att "det förhållandet att upphandlingen eventuellt skulle kunna komma att bli föremål för överprövning kan dock inte anses vara en omständighet som den upphandlande myndigheten inte hade kunnat förutse, enligt Konkurrensverkets mening bör det krävas att upphandlande myndigheter vid sin planering av upphandlingar tar rimlig hänsyn även till sådan eventuell tidsutdräkt" (Konkurrensverkets yttrande dnr 525/2008). Även om det inte är möjligt att beräkna hur lång tid en överprövning tar är det nödvändigt att ta hänsyn till en eventuell process i domstol då en upphandling planeras. Kammarrätten i Göteborg fann i mål nr 5657-09 att sex veckor för en överprövningsprocess är för kort i detta hänseende men att en så lång tid som tio månader inte behövt avsättas i ett fall. Med hänsyn till att ca 20 procent av förvaltningsrätternas avgöranden överklagas till kammarrätt bör i vart fall den tid en tvåinstansprövning kan förväntas ta tas med i beräkningen. - Textilserviceupphandlingar är omfattande och komplexa och upphandlingarna leder ofta till prövning i åtminstone förvaltningsrätt. Landstinget borde därför ha hörsammat påpekandet att en kortare uppstartsperiod än 12 månader inte var rimlig. Att Landstinget trots den goda framförhållningen i planeringsstadiet utformar upphandlingen på så sätt att i praktiken endast en leverantör, den som innehar uppdraget idag, kan klara av att leverera på utsatt tid är konkurrensbegränsande och strider mot likabehandlingsprincipen.

Landstinget bestred bifall till ansökan och anförde bl.a. följande. Upphandlingen har gjorts på ett korrekt sätt och Landstinget har inte på något sätt brutit mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. Berendsen lider ingen skada. - Berendsen gör gällande att uppstartstiden är för kort. En uppstartstid på fyra månader är, enligt Landstingets uppfattning, tillräcklig för att potentiella leverantörer ska kunna starta verksamheten. Upphandlingen är varken konkurrensbegränsande eller konkurrenssnedvridande och strider inte mot likabehandlingsprincipen. En uppstartstid på 12 månader är orimligt lång. - Berendsen verkar utgå från att samtliga förberedelseåtgärder ska påbörjas först när avtal tecknas. Förberedelseåtgärder kan dock påbörjas långt innan avtal tecknas, t.ex. förhandlingar med underleverantörer och rekryteringsprocesser. Den tid som leverantören har att förbereda sin verksamhet måste beräknas i vart fall från den tidpunkt som upphandlingen blev känd för leverantören och senast vid offentliggörandet av förfrågningsunderlaget.

Förvaltningsrätten i Stockholm (2011-01-24, ordförande Wahlberg) yttrade: Tillämpliga bestämmelser - Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. - I 16 kap. 2 § första stycket LOU i tillämplig lydelse anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. - Förvaltningsrättens bedömning - Förfrågningsunderlaget fanns tillgängligt från den 29 juni 2010. Sista dag för anbudsinlämning var den 20 september 2010 och startdatum för avtalsperioden är satt till den 1 april 2011. Berendsens främsta invändning i målet är att uppstartstiden, med vilket förstås tiden mellan avtalstecknande och avtalsstart, är så kort att nuvarande kontraktsinnehavare får en konkurrensfördel och gynnas i strid med likabehandlingsprincipen. - Berendsen har också invänt att det förhållandet att Landstingets samtliga verksamheters behov av tvätt- och textiltjänster har samlats i en och samma upphandling i sig är konkurrensbegränsande. - Rent allmänt måste det konstateras att en tid om drygt sex månader mellan anbudstidens utgång och avtalsstart inte kan framstå som annat än rimlig i sammanhanget, även med beaktande av att utvärderingen också tar tid i anspråk. Emot Berendsens synpunkter i det specifika fallet kan den allmänna invändningen resas att det normalt finns viktiga ekonomiska incitament för både en upphandlande myndighet och leverantörerna att inte ha ett alltför utdraget upphandlingsförfarande. - Frågan om uppstartstiden är så kort att detta innebär en otillbörlig konkurrensfördel för den nuvarande kontraktsinnehavaren måste givetvis också bedömas utifrån den aktuella upphandlingens art och omfattning. Vad Berendsen har anfört om de branschspecifika omständigheterna och om förhållandena i den aktuella upphandlingen ger, emot vad Landstinget har anfört, emellertid inte grund för slutsatsen att Landstinget genom de satta tidsramarna har gynnat den nuvarande kontraktsinnehavaren i strid med likabehandlingsprincipen. Leverantörerna i en upphandling som den aktuella måste kunna förväntas ha en viss beredskap och förmåga att möta de krav som ställs genom redan befintlig verksamhet och i övrigt genom förberedelseåtgärder redan på anbudsstadiet. - Berendsen har även anfört att utformningen av upphandlingen är konkurrensbegränsande på så sätt att upphandlingen inte har delats upp i mindre delar. Landstinget har framfört verksamhetsrelaterade, sakligt godtagbara skäl för varför man har valt att inte göra så. Det som har kommit fram i denna del ger inte grund för något ingripande. - Eftersom det således inte har framkommit någon grund för ingripande enligt LOU ska ansökan avslås. - Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU.

Berendsen överklagade förvaltningsrättens dom och yrkade att kammarrätten, med ändring av domen, skulle förordna att upphandlingen skulle göras om. Bolaget hänvisade i allt väsentligt till vad som tidigare anförts och tillade bl.a. följande. Att starta upp en så omfattande verksamhet som ett tvätteri som ska sköta tvätt- och textilservice åt hela Landstinget är inte möjligt under en uppstartstid om endast fyra månader. I förvaltningsrättens dom uttalas att "drygt sex månader mellan anbudstidens utgång och avtalsstart inte kan framstå som annat än rimligt i sammanhanget". Det är dock inte tiden från anbudstidens utgång till avtalsstart som är avgörande, utan tiden från planerat tilldelningsbeslut den 15 november 2010 och därmed första möjliga datum för avtalstecknande, till avtalsstart. Det är inte rimligt eller proportionerligt att en anbudsgivare ska tvingas dra på sig så stora kostnader för beställningar innan avtal faktiskt har tecknats. Detta innebär oundvikligen en stor fördel för den nuvarande leverantören, som inte behöver planera för stora investeringar och långa leveranstider för material och rekryteringstid. - Flera andra landsting genomför just nu liknande upphandlingar avseende tvätt- och textilservice. Samtliga dessa landsting har haft mer än tolv månaders framförhållning, vilket ger vinnande anbudsgivare cirka 7-9 månaders uppstartstid. I dessa fall är det dock fråga om mycket mindre volymer än i ifrågavarande upphandling. Den tjänst som Landstinget upphandlar omfattar dessutom fler leveransställen än i de andra upphandlingarna.

Landstinget hänförde sig i allt väsentligt till vad som tidigare anförts och tillade bl.a. följande. Det finns inte några krav på att kontraktsförutsättningarna ska vara så utformade att varje kvalificerad anbudsgivare i varje upphandling ska ha möjlighet att lämna anbud. Om det i varje upphandling ska tas höjd för varje anbudsgivares speciella förutsättningar skulle det inte vara möjligt att genomföra en upphandling till rimliga kostnader och inom rimlig tid. Ledtiderna i nu aktuell upphandling ger en rimlig uppstartstid. - Det bestrids att förfrågningsunderlaget utformats så att endast en anbudsgivare kunde erhålla uppdraget. Att bolaget inte lämnat anbud beror sannolikt på andra omständigheter såsom att upphandlingen låg fel i tiden. Förfrågningsunderlaget har getts en neutral och icke-diskriminerande utformning som inte på ett otillbörligt sätt gynnat nuvarande leverantör. Landstinget kan inte vitsorda uppstartstiden i övriga landstings upphandlingar.

Kammarrätten förordnade interimistiskt den 9 februari 2011 att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat hade beslutats.

Kammarrätten i Stockholm (2011-06-28, Lindeblad, Dinnetz, Lokrantz, referent) yttrade: Frågan i målet är om den avsatta tiden mellan upphandlingens avslutande och avtalsstart anpassats så att andra än nuvarande leverantör har en reell möjlighet att vinna upphandlingen. - Även om bolaget får förväntas ha viss beredskap genom befintlig verksamhet och vissa förberedelseåtgärder kan vidtas redan på anbudsstadiet anser kammarrätten att tiden för förberedelse inte anpassats så att bolaget som ny potentiell leverantör i tillräcklig grad har möjlighet att företa de investeringar och andra omställningar som följer av avtalet. Därvid har särskilt upphandlingens art, omfattning och komplexitet beaktats. Vad Landstinget anfört i denna del föranleder inte någon annan bedömning. - Härav följer att den korta tiden för förberedelse gynnat nuvarande leverantör i strid med likabehandlingsprincipen. Detta har medfört att bolaget lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande med stöd av LOU föreligger därmed. Eftersom förberedelsetidens längd påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede föreligger inte förutsättningar för rättelse. Upphandlingen ska därför göras om. Kammarrättens interimistiska beslut den 9 februari 2011 ska inte längre gälla. - Med ändring av förvaltningsrättens dom beslutar kammarrätten att upphandlingen ska göras om. - Det interimistiska beslutet den 9 februari 2011 upphör härmed att gälla.

Landstinget överklagade kammarrättens dom och yrkade att Högsta förvaltningsdomstolen med ändring av domen skulle fastställa förvaltningsrättens dom. Landstinget anförde bl.a. följande. Landstinget har riktat sig till aktörer med minst tre års erfarenhet av liknande uppdrag och i sin planering räknat med en anbudstid på tre månader, tilldelningsbeslut en månad senare och avtalsstart omkring fem månader därefter. - En anbudsgivare måste redan i anbudsskedet vara förvissad om att kunna utföra uppdraget kontraktsenligt och till avtalat pris om kontraktet erhålls. Anbudsgivning, särskilt när det är fråga om införskaffande av materiel och anlitande av underleverantörer, innefattar med nödvändighet omfattande förberedande åtgärder för att kunna kalkylera pris och risk/vinst. En anbudsgivare måste exempelvis redan i anbudsskedet förvissa sig om att bl.a. underleverantörer och materielleverantörer kan leverera till visst pris, inom viss tid och på i övrigt fastlagda villkor för det fall kontraktet erhålls. För att säkerställa att underleverantörer står fast vid sina utfästelser är det vidare nödvändigt för anbudsgivaren att försäkra sig om villkorade avtal alternativt bindande offerter. En anbudsgivare kan även behöva kalkylera med tillfälliga åtgärder såsom övergångsvis och tillfällig inhyrning av personal och transporttjänster och även ”säkra upp” dessa genom villkorade avtal eller bindande offerter. Kostnader för anbudsgivning utgör en normal del av ett företags kostnader och kostnaderna för varje förlorad upphandling får slås ut på de anbud som leder till kontrakt. Landstingets uppfattning är sammanfattningsvis att i en upphandling motsvarande den nu aktuella är det nödvändigt att redan i anbudsskedet vidta omfattande förberedande åtgärder för uppdragets genomförande.

Berendsen bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. En seriös leverantör som Berendsen kan förbereda vissa delar redan under anbudstiden. I detta fall skulle de förberedelser som hade varit nödvändiga under anbudstiden ha inneburit oerhört stora kostnader som Berendsen inte skulle få täckning för om bolaget förlorade upphandlingen. Bolaget varken kan eller vill knyta personal och underleverantörer till sig via bindande avtal utan att först säkert veta att det kan uppfylla sina åtaganden. Annars skulle det finnas en överhängande risk för avtalsbrott med åtföljande skadeståndsanspråk. Det är inte möjligt att ingå anställningsavtal som villkoras av utgången av en upphandling. Vad gäller inköp av fordon, maskiner och tvättgodsvagnar är den tid som stått till förfogande alltför kort. Tiden från avtalstecknandet till avtalets ikraftträdande borde ha varit sex till nio månader och rimligen närmare tolv månader med hänsyn till upphandlingens art, omfattning och komplexitet. - Den korta tid som gällt i detta fall strider mot likabehandlingsprincipen eftersom det är konkurrensbegränsande att endast den befintliga leverantören kunnat lämna anbud. Den strider även mot proportionalitetsprincipen och kan endast förklaras med bristande planering. Berendsen har lidit skada eftersom bolaget tvingats att avstå från att lämna anbud på grund av de mycket stora affärsrisker det skulle innebära att lämna ett anbud.

Högsta förvaltningsdomstolen (2012-09-14, Melin, Sandström, Nord, Jäderblom, Silfverberg) yttrade:

Skälen för avgörandet

En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU (jfr RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78). Grundläggande är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt.

Målet avser en omfattande upphandling av tjänster avseende tvätt och textilservice. Upphandlingen har genomförts enligt förenklat förfarande (15 kap. 3 § LOU). För den har gällt att det mest fördelaktiga anbudet ska antas, bestämt på visst sätt med hänsyn till pris, leveranssäkerhet m.m.

Landstingets anbudsinbjudan var tillgänglig den 29 juni 2010. Anbud skulle lämnas senast den 20 september 2010 och avse en femårig avtalsperiod med början den 1 april 2011 och med option för beställaren att förlänga avtalet med högst två år. Avtal förutsattes kunna ingås i slutet av november 2010.

I avsnitt 1.16.3 i anbudsinbjudan ställs kravet att leverantörerna ska ha förmåga och kapacitet att utföra tjänster i den omfattning och med den komplexitet som framgår av förfrågningsunderlaget. För det ändamålet ska en övergripande företagsbeskrivning lämnas. Vad gäller driftsäkerheten ska leverantörerna redogöra för hur driften av verksamheten kan säkerställas per den 1 april 2011. Till anbudet ska också lämnas en beskrivning av planerad organisation för uppdraget innefattande bemanning och lokalisering samt en implementeringsplan.

Under anbudstiden angav Landstinget att målsättningen var att upphandlingen skulle avslutas sex månader före driftstart för att möjliggöra för antagen leverantör att införskaffa den textilstock som krävdes för fullgörande av tjänsten.

Högsta förvaltningsdomstolen gör följande bedömning.

I målet är fråga om upphandling av s.k. B-tjänster. Därmed gäller kravet i 15 kap. 9 § LOU att anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med anbud. Berendsen har inte gjort gällande att anbudstiden varit alltför kort. Bolaget hävdar emellertid att tiden mellan avtalstecknande och avtalsstart varit för kort och detta även med beaktande av att bolaget under anbudstiden till viss del hade kunnat utföra förberedande åtgärder. Enligt Berendsen skulle det medföra ett för stort ekonomiskt risktagande att under anbudstiden vidta mer fullständiga förberedelseåtgärder.

En av förfarandereglernas viktigaste funktioner är att säkerställa att leverantörerna får lika förutsättningar att lämna bärkraftiga anbud till den upphandlande myndigheten. Att leverantörer ska behandlas på ett likvärdigt sätt innebär bl.a. att de tidsramar som den upphandlande myndigheten sätter inte får vara så snäva att viss eller vissa leverantörer gynnas. Det gäller inte bara i fråga om anbudstiden utan också beträffande tiden mellan tecknandet av avtal och avtalsperiodens start.

Ett anbud förutsätter att leverantören gör bedömningen att de resurser som är eller kan göras tillgängliga är tillräckliga och att de av myndigheten uppställda villkoren fullt ut kan uppfyllas. Leverantören har då också att ta hänsyn till de kostnader som är förknippade med en anbudsgivning i konkurrens.

I 11 kap. LOU finns detaljerade bestämmelser om att den upphandlande myndigheten kan ställa allmänna krav på leverantörernas ekonomiska och tekniska kapacitet m.m., satt i relation till kontraktet (2 och 11 §§). I fråga om upphandlingar enligt 15 kap. gäller emellertid enbart kravet på registrering i 11 kap. 6 §. Detta hindrar inte att det även vid upphandlingar som faller in under 15 kap. kan ställas krav på teknisk och annan kapacitet. Detta har Landstinget också gjort i förfrågningsunderlaget.

Sett för sig kan tiden mellan beräknat avtalstecknande och avtalsstart i detta fall framstå som kort. Vid en prövning mot de allmänna principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU måste emellertid hänsyn tas till att Berendsen - om bolaget bestämt sig för att lämna anbud - redan under anbudstiden haft att vidta vissa förberedande åtgärder för att visa sig vara i stånd att leverera de efterfrågade tjänsterna den 1 april 2011. Utredningen i målet visar inte annat än att den tid som sammantaget stått till Berendsens och andra möjliga leverantörers förfogande för att vidta de åtgärder som fordrats för att fullgöra uppdraget vid avtalsstart får anses ha varit tillräcklig. De kostnader för förberedande åtgärder som Berendsen kan ha haft anledning att räkna med medför inte heller att upphandlingen kan anses stå i strid med de allmänna principerna för en sådan.

Högsta förvaltningsdomstolen finner mot denna bakgrund att det inte har framkommit att Berendsen betagits möjligheten att i konkurrens med bl.a. befintlig leverantör delta i anbudsgivningen.

Kammarrättens dom ska således upphävas och förvaltningsrättens domslut fastställas.

Högsta förvaltningsdomstolens avgörande

Högsta förvaltningsdomstolen upphäver kammarrättens dom och fastställer förvaltningsrättens domslut.

II.

Örnsköldsviks kommun inledde upphandling benämnd Transporter, dnr A11-054F. Något tilldelningsbeslut hade inte fattats. - Av förfrågningsunderlaget framgick bl.a. följande. Upphandlingen rör transporttjänster i form av transporter av: elever till och från särskola och fritidsverksamhet; brukare till och från daglig verksamhet inom handikappomsorgen; mat och i viss mån post (punkten 1.3). - Behovet omfattar nio stycken "fastprisbussar". Dessa fordon ska utföra de transporter som beställarens ombud planerar. Fordonen ska vara utrustade för att på ett komfortabelt sätt lasta och lossa samt transportera minst två rullstolsbundna passagerare. Även matvagnar ska kunna transporteras i fordonen. Samtliga fordon ska vara utrustade med alkolås. Ett av fordonen ska kunna transportera minst 16 sittande passagerare. Utöver dessa fordon finns behov av ytterligare fordon, s.k. kompletteringsfordon, för transporter under de tider på dygnet då behovet är som störst. Under avtalstiden kan behovet av antal fordon förändras. Personalen ska vid avtalsstart samt minst två gånger årligen genomgå utbildning/information som beställaren tillhandahåller (punkten 1.4). - Kontrakt tecknas genom ramavtal och gäller för perioden den 15 september 2011 - den 1 augusti 2014, med möjlighet till ett års förlängning (punkten 2.2). - Referenser som beskriver leveranser/uppdrag av motsvarande omfattning kan begäras in från leverantören. Örnsköldsviks kommun kan, oavsett om referenser begärts in eller inte, komma att ta egna referenser (punkten 3.1).

ÖrnTaxi AB (bolaget) ansökte om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, och yrkade att upphandlingen skulle göras om.

Kommunen bestred bifall till ansökan.

Förvaltningsrätten i Härnösand (2011-08-31, ordförande Nordqvist) yttrade: Tillämpliga bestämmelser - Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. - I 16 kap. 5 § LOU stadgas att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. - Skriftväxlingen i målet - Bolaget har i sin ansökan anfört bl. a. följande. Efter tilldelning fordras att vinnande anbudsgivare, såvitt denne inte är en redan tidigare anlitad leverantör, genomför investeringar i form av materialanskaffning och personalrekrytering för att vid tidpunkten för angiven avtalsstart besitta tillräcklig kapacitet för kontraktets fullgörande. - Även om bolaget kan förväntas ha viss beredskap genom befintlig verksamhet, och vissa förberedelseåtgärder har kunnat vidtas redan på anbudsstadiet, menar bolaget att tiden för förberedelse inte har anpassats så att bolaget som ny potentiell leverantör i tillräcklig utsträckning beretts möjlighet att företa de nödvändiga investeringar som kan följa av att anbud lämnas till kommunen. Den s.k. implementeringstiden - dvs. den tid som har avsatts mellan upphandlingens avslutande och angiven avtalsstart och under vilken den vinnande anbudsgivaren har att inrätta sig i enlighet med det tilldelade kontraktet - uppgår till maximalt 23 dagar. Tiden kan vara ännu kortare, 16 dagar, då kommunen som svar på fråga från bolaget uppgett att tilldelning skulle komma att ske snarast efter avslutad prövning, och högst en vecka efter anbudstidens utgång. - Den korta tid som har lämnats anbudsgivare för erforderliga förberedelser har gynnat nuvarande leverantör i strid med likabehandlingsprincipen. Bolaget har av det skälet ansett sig förhindrat att lämna anbud i upphandlingen, varigenom bolaget har lidit skada. - Enligt punkten 3.1 i förfrågningsunderlaget kan referenser som beskriver leveranser/uppdrag av motsvarande omfattning komma att begäras in från leverantören. Kommunen kan vidare, oavsett om referenser begärts in eller inte, komma att ta egna referenser. Eftersom upphandlingen ska avgöras enbart med ledning av lägsta pris och det i underlaget inte framgår några krav på vad som ska styrkas med referensomdömena saknar den aktuella föreskriften relevans med avseende på den värdering som ska genomföras. Detta medför att underlaget inte uppfyller kravet på transparens. Vidare strider kravet på referenser mot principen om proportionalitet. - Kommunen har i svar anfört bland annat följande. Bolagets påstående att implementeringstiden är kort är riktigt. Tiden kan bli så kort som 16 dagar. Den korta implementeringstiden beror på överprövning efter ansökan av bolaget avseende upphandling som påbörjades under december 2010, med sista anbudsdag i januari 2011. Den del av den upphandlingen som den nu aktuella upphandlingen avser lämnade aldrig bolaget något anbud i. Kommunen har ansett sig tvungen att genomföra en direktupphandling. För att minimera inverkan på konkurrensen har förlängningen gjorts så kort som möjligt. - De tjänster som upphandlingen avser är allmännyttiga och måste utföras. Vid en bedömning av om implementeringstiden är för kort eller inte, ska leverantörernas intresse av en längre förberedelsetid vägas mot kommunens och tredje mans intresse av att tjänsterna blir utförda. - Implementeringstiden är inte så kort att bolaget inte kunnat, om vilja och intresse funnits, ta över uppdraget. Bolaget har haft lång tid på sig att förbereda uppdraget. - Kommunen har inte brutit mot likabehandlingsprincipen eller någon av de andra EU-rättsliga principerna. Vidare kan enligt kommunens mening bolaget inte anses ha påvisat någon uppkommen skada. - Förvaltningsrättens bedömning - Den tid som leverantörer har på sig att efter det att avtal ingåtts förbereda sin verksamhet så att tjänsterna som upphandlingen avser kan tillhandahållas från och med i förfrågningsunderlaget angivet datum är kort. - För att kommunen ska anses ha brutit mot likabehandlingsprincipen i detta avseende krävs dock, enligt rättens mening, att den därigenom otillbörligt gynnat en leverantör framför en annan. Bolaget har i denna del påtalat att kommunen gynnat den leverantör med vilken den tidigare tecknat avtal om motsvarande tjänster, och får här anses mena att denna leverantör - till skillnad från bolaget - redan har gjort nödvändiga investeringar för att kunna tillhandahålla tjänsterna i målet från och med den 15 september 2011, som är det datum som angetts i förfrågningsunderlaget. Vidare har påtalats att bolaget ansett sig förhindrat att lämna anbud i upphandlingen på grund av den korta tiden för förberedelse. - Vad gäller frågan om otillbörligt gynnande av leverantör så kan noteras att en upphandlande myndighet förfogar över föremålet för en upphandling, och således bestämmer omfattningen av t.ex. den tjänst som efterfrågas. I detta ligger att det finns en möjlighet att den upphandlande myndigheten bestämmer omfattningen av tjänsten på ett sådant sätt att varje leverantör inte har möjlighet att tillhandahålla det som efterfrågas, utan att myndigheten för den sakens skull kan anses bryta mot principen om likabehandling av leverantörer. Å andra sidan får beaktas att en leverantör inte behöver ha full kapacitet att tillhandahålla den efterfrågade tjänsten förrän senast vid den tidpunkt som avtalas om mellan leverantören och den upphandlande myndigheten, och därför torde ha ett visst intresse av att kunna få göra förberedelser med anledning av att leverantören tilldelas kontrakt. - Vid en samlad bedömning finner rätten att bolaget inte kan anses ha visat att kommunen genom vad som bestämts om tiden för tillhandahållande av aktuella tjänster brutit mot 1 kap. 9 § LOU. - Här har beaktats att upphandlingen inleddes, enligt uppgift från bolaget, den 1 juli 2011 och att tjänsterna ska tillhandahållas från och med den 15 september 2011. Såvitt framkommit har bolaget även haft viss kännedom om att kommunen avsett att upphandla tjänsterna redan innan den 1 juli 2011, möjligen så tidigt som i december 2010. - Mot den bakgrunden får bolaget anses ha haft gott om tid att förbereda sin verksamhet för att kunna tillhandahålla tjänsterna i sådan utsträckning som kan krävas före det att avtal ingås. Bolaget får dock anses ha ett berättigat intresse av att få tid för förberedelse av verksamheten även efter denna tid. Annars kan fråga anses vara om en omständighet som kan verka avskräckande för leverantörer att lämna anbud i upphandlingen. Enligt rättens mening är dock inte föremålet för upphandlingen så omfattande att andra leverantörer med större kapacitet, och möjligtvis bättre organisation, än bolaget hade avskräckts av den omständigheten att tjänsterna ska tillhandahållas redan den 15 september 2011. Även om bolaget inte anser sig ha möjlighet att för egen del vidta nödvändiga åtgärder för att kunna tillhandahålla tjänsterna senast detta datum, medför detta således inte att kommunen därigenom kan anses ha otillbörligt gynnat annan leverantör. Vad bolaget anfört i målet om svårigheterna att förbereda verksamheten, t.ex. genom inköp av anpassade fordon, föranleder inte annan bedömning. - Då rätten sammanfattningsvis funnit att kommunen inte brutit mot bestämmelse i LOU genom den tid som gäller för leverantörer att förbereda sin verksamhet för att tillhandahålla de tjänster som upphandlingen avser, ska bolagets ansökan avslås i denna del. - Bolaget har vidare påtalat att kommunen genom vad som föreskrivits vid punkten 3.1 i förfrågningsunderlaget brutit mot principerna om proportionalitet och transparens. Det rör sig närmare om vad som angetts om att kommunen angett att referenser kan komma att tas in. - Även om punkten återfinns under rubriken "Krav på anbudsgivaren" i förfrågningsunderlaget, som behandlar krav av betydelse för kvalificering av leverantörer, kan dock utifrån ordalydelsen av vad som angetts vid punkten inte anses följa att kommunen därigenom uppställt krav av betydelse för varken kvalificering eller utvärdering. Även om bolaget kan ha visst fog för att förfrågningsunderlaget på grund av det som anges vid punkten är otydligt, kan inte anses visat att kommunen brutit mot principerna om transparens och proportionalitet. Bolagets ansökan ska därför avslås även i denna del. - Förvaltningsrätten avslår bolagets ansökan om överprövning.

Bolaget överklagade förvaltningsrättens dom hos kammarrätten och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Bolaget anförde bl.a. följande. Målet gäller vad som kan anses utgöra skälig implementeringstid i en upphandling av transporttjänster. För att kunna tillhandahålla aktuella tjänster måste vinnande leverantör anskaffa åtta s.k. fastprisbussar och en passagerarbuss med 16 säten. Fordonen ska vara specialutrustade och inte äldre än 6-10 år. Leverantören måste även rekrytera för uppdraget erforderlig personal. Anskaffningarna kan, oavsett om de planeras i god tid, i vart fall inte genomföras förrän undertecknat kontrakt föreligger. När det gäller personalrekrytering föreligger i regel minst en månads uppsägningstid innan personalen kan övergå i ny tjänst. Den frist som gäller i den nu aktuella upphandlingen utgör mellan 16 och 23 dagar från det att undertecknat kontrakt tidigast kan föreligga. Bolaget menar att implementeringsfristen är alltför kort. Detta gynnar tidigare anlitad leverantör, som redan besitter erforderlig kapacitet. Den korta implementeringstiden innebär att det brister i likabehandling och proportionalitet till skada för bolaget.

Örnsköldsviks kommun bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. Den implementeringstid som är aktuell i ärendet är 22-23 dagar. Den korta implementeringstiden beror bl.a. på den överprövning som bolaget ansökte om avseende upphandling av transporttjänster som påbörjades under december månad 2010 med sista anbudsdag den 1 januari 2011. Implementeringstiden är kort på grund av att kommunen vill minimera och begränsa inverkan på konkurrensen. Kommunen har direktupphandlat tjänsten på ett korttidsavtal med den entreprenör som tidigare haft avtalet i väntan på att i frågavarande upphandling vinner laga kraft. Implementeringstiden får anses som skälig eftersom det inkommit andra kompletta anbud. I bedömningen av om tiden är skälig måste beaktas de intressen som kommunen och tredje man har av att tjänsten blir utförd. Sammantaget anser kommunen att den inte på något sätt brutit mot likabehandlingsprincipen eller någon annan EU-rättslig grundprincip.

Kammarrätten i Sundsvall (2011-10-27, Sandström, Nihlén, referent, Waas) yttrade: Frågan i målet är om den avsatta tiden mellan upphandlingens avslutande och avtalsstart anpassats så att andra än nuvarande leverantör haft möjlighet att vinna upphandlingen. - En leverantör får förväntas ha viss beredskap genom befintlig verksamhet så att vissa förberedelseåtgärder kan vidtas redan på anbudsstadiet. Tiden för förberedelse måste emellertid också anpassas så att en presumtiv leverantör i tillräcklig utsträckning har möjlighet att förbereda de investeringar och andra omställningar som följer av avtalet. Vid bedömningen av den avsatta tidens längd bör särskilt beaktas upphandlingens art, omfattning och komplexitet. - Under andra halvåret 2010 inledde Örnsköldsviks kommun en upphandling som i huvudsak omfattade samma tjänster som den nu aktuella. Kommunen fattade tilldelningsbeslut den 24 februari 2011. Bolaget ansökte om överprövning av beslutet. Förvaltningsrätten beslutade i dom den 26 maj 2011 (mål nr 758-11) att upphandlingen skulle göras om. Bolaget har således under relativt lång tid haft kännedom om upphandlingen, att den skulle göras om och att ett nytt förfrågningsunderlag skulle utarbetas. Enligt uppgift från Örnsköldsviks kommun har anbud som uppfyllde kraven lämnats också av en annan leverantör än den nuvarande leverantören. Bolaget har inte närmare utvecklat på vilket sätt fristen omöjliggjort för bolaget att lämna anbud. Det framgår inte heller att bolaget överhuvudtaget gjort några förberedelser för att kunna uppfylla kraven i förfrågningsunderlaget. Med hänsyn till de redovisade omständigheterna och då upphandlingen inte kan anses ha sådan omfattning och komplexitet att en längre införandetid varit nödvändig konstaterar kammarrätten att upphandlande myndighet inte kan anses ha brutit mot likabehandlings- och proportionalitetsprinciperna. Det har inte heller i övrigt framkommit skäl att ändra den överklagade domen. Bolagets överklagande ska därför avslås. - Kammarrätten avslår överklagandet.

Bolaget överklagade kammarrättens dom och yrkade att Högsta förvaltningsdomstolen skulle förordna att Örnsköldsviks kommuns upphandling avseende A-tjänster för taxitransporter skulle göras om. Bolaget anförde bl.a. följande. Den aktuella implementeringstiden på mellan 16 och 23 dagar ger inte tillräckligt rådrum för andra leverantörer än den som tidigare utfört de aktuella tjänsterna med hänsyn till att nio specialanpassade fordon ska anskaffas och personal till dessa fordon rekryteras. Enbart processen med att rekrytera personal kan, med de uppsägningstider som gäller, beräknas överstiga minst en månad. Det är inte möjligt att anskaffa fordonen samt även utbilda personalen på fordonen med så kort varsel som mellan 16 och 23 dagar. Detta gäller alldeles oavsett vilka förberedelser leverantören i övrigt kan ha vidtagit. Bolaget och övriga leverantörer ska inte behöva genomföra erforderliga investeringar i personal och fordon på ren spekulation, innan de är säkra på tilldelning och kontrakt i den aktuella upphandlingen. Detta skulle strida mot EU-fördragets bestämmelser om etableringsfrihet och fri rörlighet för varor och tjänster och de därtill kopplade principerna om likabehandling, icke-diskriminering och proportionalitet. Bolaget missgynnas av den korta implementeringstiden på ett sätt som strider mot kravet på likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. - Bolaget har gett in ett intyg från Svenska Taxiförbundet. Enligt intyget är de i upphandlingen aktuella fordonen normalt inte tillgängliga på marknaden med så kort varsel som 23 dagar. När det gäller personalrekrytering är det som regel brist på sådan personalkompetens som efterfrågas i upphandlingen.

Örnsköldsviks kommun bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. Det har kommit in anbud i upphandlingen vilket torde innebära att implementeringstiden mycket väl kan ses som skälig. Enligt en kontroll som kommunen gjort på Blocket fanns det en hel del fordon till försäljning som uppfyllde de krav som ställts i upphandlingen. Bolaget har under ca ett års tid känt till att upphandlingen skulle ske. Den nuvarande leverantören har en vagnpark som kommer att bli disponibel om denne inte skulle få fortsätta och dessutom chaufförer. Leverantörernas intresse bör vägas mot kommunens och tredje mans intresse av att tjänsten blir utförd. Kommunen har inte handlat i strid med några EU-rättsliga principer.

Högsta förvaltningsdomstolen (2012-09-14, Melin, Sandström, Nord, Jäderblom, Silfverberg) yttrade:

Skälen för avgörandet

En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU (jfr RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78). Grundläggande är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt. I detta ligger bl.a. att de tidsramar som den upphandlande myndigheten sätter inte får vara så snäva att viss eller vissa leverantörer gynnas.

Bolaget har inte gjort gällande att anbudstiden varit för kort. Vad bolaget hävdar är att tiden mellan avtalstecknande och avtalsstart varit alltför kort och detta även med beaktande av att det under anbudstiden till viss del skulle ha kunnat utföra förberedande åtgärder.

Högsta förvaltningsdomstolen gör följande bedömning.

Den aktuella upphandlingen gäller transporttjänster och avser ett begränsat uppdrag utan någon egentlig komplexitet. Upphandlingen har genomförts efter det att förvaltningsrätten den 26 maj 2011 beslutat att en tidigare upphandling från andra halvåret 2010 skulle göras om. I förfrågningsunderlaget anges att anbudstiden går ut den 11 augusti 2011 och att avtalsperioden inleds den 15 september 2011. Kommunen har den 26 juli 2011 angett att tilldelningsbeslut ska fattas senast en vecka efter anbudstidens utgång. Beroende på tidpunkten för tilldelningsbeslutet kunde avtal ingås tidigast någon gång i intervallet den 23-30 augusti 2011.

Även med beaktande av att en anbudsgivare har att vidta förberedande åtgärder under anbudstiden - och att upphandlingen föregåtts av en tidigare upphandling - framstår tiden mellan avtalets tecknande och första avtalsdag som alltför kort och som oförenlig med de allmänna principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU. Bristen kan anses ha skadat upphandlingens konkurrensuppsökande skede.

Överklagandet ska således bifallas på så sätt att upphandlingen ska göras om.

Högsta förvaltningsdomstolens avgörande

Högsta förvaltningsdomstolen upphäver kammarrättens och förvaltningsrättens domar och förordnar att upphandlingen ska göras om.

Föredragna 2012-05-16, föredragande Krafft, målnummer 4933-11 (I) och 6737-11 (II)

Metadata

Domstol
Högsta förvaltningsdomstolen
Avgörandedatum
2012-09-14
Målnummer
6737-11
Lagrum
1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling
Litteratur
Sökord
Offentlig upphandling
EU-rätt
offentlig upphandling
Källa
Domstolsverket
Lagen.nu är en privat webbplats. Informationen här är inte officiell och kan vara felaktig | Ansvarsfriskrivning | Kontaktinformation